文/朱崇坤（人民法治网）

2008年颁布实施以来，劳动合同法在对企业用工、企业管理和发展起到规范的同时也存在一些弊端。

经调查研究发现，劳动合同法存在的首要和最根本问题是没有考虑到不同类别企业的特点。在我国，企业根据规模不同，一般分为大型企业、中型企业、小型企业与微型企业。劳动合同法的内容对大型企业没有太大的影响，因为他们有专门的人力资源部门，可以对人力资源进行正规的管理，另外也有经济实力应对相关问题。但从全国企业的数量上看，我国小微企业的占比非常大，中小企业的占比也不少，劳动合同法的实施问题往往也集中体现在这些企业中。这些企业的突出特点人员少、机构不健全、人员流动性大。对于这样的企业，如果完全按大型企业的要求来执行劳动合同法，那很大一部分不具有可行性。但是作为一部法律，又要具有统一性，不可能针对不同的企业出台不同的劳动管理法规。

企业规章制度制订问题

劳动合同法第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”但多数企业在制定内部规章制度时，忽略了劳动合同法第四条的规定，或者低估了其重要性。经过对近年来常发生的劳动争议分析，许多企业引用规章制度（或《员工手册》）对员工作出处理时，企业之所以败诉，很大的问题是因为规章制度的制订没有通过民主程序，也就是企业没有证据证明召开过职工代表大会或全体职工开会讨论规章制度或与工会或者职工代表平等协商确定。笔者认为，劳动合同法第四条的上述规定在实践中存在较大的不可行性，可以说存在严重的形式主义。

是否签署书面的劳动合同，应当完全由企业与员工自行决定。企业想用人，就与员工签署劳动合同，员工想就业，就与企业签署劳动合同。如果双方都同意不签署劳动合同，依然愿意建立劳动关系，那就建立实质的劳动关系。没有必要采用强制性的手段，要求强制签署书面的劳动合同。

发生争议时，最重要的是要说明企业与员工之间已经建立了劳动合同关系。首先，劳动合同法不应再强制性规定必须要签署书面劳动合同，此类强制性规定应当予以废除。同时，也应废除不签署书面劳动合同就对企业进行处罚的规定。其次，在是否签署书面劳动合同这个问题上，应当把责任加在劳动者一边，让劳动者要求企业与其签署劳动合同，如果企业不签署，劳动者就不去这个单位上班，没有必要把这些负担与压力强加给企业。

“无固定期限劳动合同”问题

对无固定期限劳动合同的签署，实践中存在两种截然不同的评价，部分观点认为，签署无固定期限劳动合同对企业有利，认为无固定期限劳动合同是企业留人的一种方式，表示企业对员工的忠诚度和能力的肯定。对劳动者而言，签订无固定期限劳动合同对于劳动者来说是一种保护，让劳动者拥有更加稳定的工作环境。

但另一部分观点认为，签订无固定期限劳动合同意味着企业在未来任何时间解除或终止合同，都面临给予员工补偿，一定程度上降低了员工的流动性。

其实，这些理由都不充分、不合理，有些观点甚至不正确。必须要提醒的是：无固定期限的劳动合同不是不可以解除的，它可以通过三种方式予以解除，包括协商解除、法定解除和约定解除。

既然是可以解除的，为什么非要签署无固定期限的劳动合同呢？笔者认为，无固定期限劳动合同的签署对于企业而言，几乎有百害而无一利，极大地增加了企业的成本和经营压力，劳动合同应当有期限，无固定期限劳动合同的强制性法律规定应当废除。劳动合同的期限长短、订立次数都应当由双方协商一致确定。

可以说，劳动合同法最受企业诟病的一条，就是劳动合同正常到期后终止，员工仍可以要求用人单位予以补偿。劳动合同法第46条第5款规定用人单位应当向劳动者支付经济补偿情形为：除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。

在上述规定的情形下，用人单位应当向员工支付多少经济补偿金呢？劳动合同法第47条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

笔者认为，现行劳动合同法有关劳动合同到期后经济补偿的规定既不合理，也不合法，应当删除有关劳动合同到期后给员工经济补偿的相关规定。

试用期内解除劳动合同问题

第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；因本法第二十六条第一款第一项规定（第二十六条  下列劳动合同无效或者部分无效：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的）的情形致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的。”

第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。……”

依据上述规定，企业要想在试用期内解除与员工的劳动合同，必须要有证据证明员工不能胜任工作，在我们的实际工作当中，除非非常正规的企业，很少有企业会提供充分而确实的书面证据，因为大部分企业判断员工是否能胜任工作，都是凭借企业管理者的感觉或整体的、直观的评价。笔者认为，劳动合同法关于试用期内解除劳动合同的规定加重了企业的举证责任。

员工向企业赔偿问题

根据现行规定，除了对于劳动合同法规定劳动者应当承担违约责任、向企业赔偿的两种情形外，任何用人单位与劳动者签订合同约定由劳动者承担违约责任的条款都是无效的。

实践中这样的案例屡见不鲜，企业叫苦不迭，遇到这些情况只能自己承担损失，无法向劳动者追责。例如，在笔者曾经接到一家生产电器的外商独资企业的咨询，这家外商独资企业由外国股东投资后，其股东不参与公司经营管理，而是聘用职业经理人担任总经理管理公司。我国法律规定，生产电器的企业需要取得3C认证，没有认证的企业不得开展生产经营。而这家公司的总经理就没有申请3C认证就生产了产品，并在市场上销售。后来，总经理因为与股东发生了一些争议，就辞职不干了。但他辞职后，向质检部门进行了举报，称这家外商独资企业未取得3C认证，就生产销售电器产品，并主动要求质检部门对该企业进行处罚。接到报案后，质检部门经过调查、对企业进行了处罚。外国股东认为，总经理没有认真履行职责，其管理行为违反了国家法律规定，应当追究总经理的责任，但是依据劳动法、劳动合同法，企业作为用人单位并没有这种权利，企业只能自己承担损失。这对企业是极其不公平的。

劳动合同法第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”第二十五条明确，除劳动合同法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

上述规定实际赋予了劳动者对于劳动合同的任意解除权。只要提前三十日书面通知用人单位，劳动者即可以任意解除劳动合同，而无需承担任何违约责任。即使劳动合同约定劳动者提前离职的违约金，这种约定也是无效的。这种规定对企业极其不利：如增加了企业的用人风险，不利于企业规划自己的生产与经营计划，以及降低了社会的契约意识，不利于维护法律的权威。笔者认为，既然是劳动合同，就应当允许企业与劳动者约定提前离职的违约责任。员工提前离职，要追究违约责任。

员工不能胜任工作而解聘的问题

员工不能胜任工作，解聘劳动合同是企业常见的头痛问题。虽然有试用期，但毕竟试用期时间太短，对于员工的工作业绩以及工作能力不能做出全面的考核，比如有些项目性的工作，从开始启动，到最终结束都要经过半年以上的时间，而我们法律规定的试用期最长不得超过六个月。现实生活当中，都是过了试用期在工作过程中才能发现员工的真实工作能力。

因此，劳动合同法看似公平，其实不公平。把用工的责任全推到了企业身上，同时也违背了最起码的常识，对于一个想发展好的企业而言，最需要的是人才，尤其是优秀的人才，如果员工是真正的优秀人才，没有哪家企业会主动不要的，除非这家企业不想发展，或者实际经营管理企业的人想搞垮企业或者对企业发展漠不关心。

在现实生活当中，很多企业的经营者其实对于有些员工是非常伤心的。满心热情地招聘进来，但发现工作不能胜任，最后不得不解聘，但解聘时还要进行大笔的经济补偿。笔者认为，对于不能胜任工作的员工，只要企业有充足的证据证明员工不能胜任工作，就应当允许企业直接解除劳动合同而不用负担任何赔偿责任；如果企业没有充分的证据，也不用给企业再增加负担，不要再让企业履行培训与调岗的程序，而是直接支付正常的经济补偿，就可以解除劳动关系，无需承担违规解除的处罚责任。

缴纳社保的问题

依据现行规定，社会保险是否缴纳、如何缴纳都不是用人单位与员工之间可以相互商量的事宜，用人单位应该按照法律法规的规定执行。即使双方有书面约定，只要与法律法规强制性规定相违背，约定也是违法的，双方还是应该按照法律法规来执行。

但强制性规定在实务操作中无论对于企业或对于员工都并非完全受欢迎。有的企业对于一些工作期限短的员工，频繁地操作社保增员减员，加重了工作负担。有的小微企业的员工因为不想被扣缴社会保险费与企业签订自愿不缴社保的书面文件，有的员工会要求企业将社保费用加在工资里进行发放。

目前全国社保并没有统筹，而人员流动比较大，对许多员工来讲，尤其是农民工，其在一个地方上保险，没有任何价值与意义，在此情况下，一刀切地给员工上保险，其实对于员工的利益没有任何好处。于是许多员工就要求写承诺函，说是自己不要求上的，但对于企业来讲，此类约定不能对抗国家的强制性法律规定。劳动合同法实施后，许多企业的负担上去了，很大情况下，与缴纳社保有关系。鉴于企业的不同类别，建议允许企业与员工协商并签署书面文件时，可以约定不给员工缴纳保险，以便减少企业的工作负担与经济压力。

劳动争议解决的程序问题

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（下称“劳动争议调解仲裁法”）第四十七条规定：“下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。”

第四十八条规定：“劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”

对于劳动争议解决的费用问题，劳动争议调解仲裁法第五十三条规定：“劳动争议仲裁不收费。劳动争议仲裁委员会的经费由财政予以保障。”

现行劳动争议解决的规定存在两个问题：第一，现行劳动争议调解仲裁法实际对劳动争议的解决规定了十分冗杂的程序，造成了一案三审的局面，非常劳民伤财。第二，劳动者启动劳动争议程序不需要支付任何费用，员工只要对企业感觉不好，随便就可以轻易启动争议解决程序。对于企业而言，却需要付出很大的时间、费用成本，可谓苦不堪言，严重影响了企业的正常经营。

笔者认为，小小的法律措施的改善往往可以极大地降低整个社会的成本。上述问题，在劳动合同法修改时，都应当引起劳动和司法部门的高度重视，并予以充分地交流。既要体量员工的困难，也要体量企业经营的不易。任何一方利益保护的偏废，都会打破这种平衡关系，引起社会发展的不良现象。平衡好企业和员工的关系，构架和谐的劳资关系，既保护员工的利益、又保护企业的利益，促进企业健康快速发展，也可以为员工提供良好的就业平台，进而促进整个国家和社会的和谐稳定。（作者：北京企业法治与发展研究会秘书长）

（本文刊载于《人民法治》2020年3月号下）